2021 ICC Tahkim Kurallarının Getirdikleri – Ali Mert ÇAVUŞOĞLU

Milletlerarası Ticaret Odası (ICC) Tahkim Divanı, 1 Ocak 2021’de yürürlüğe girecek olan yeniden gözden geçirilmiş Tahkim Kurallarının taslak metnini yayımladı. Taslak metin resmi yayım tarihi olan Aralık 2020 öncesinde gözden geçirme ve düzeltmelere tâbi olacak ve 1 Ocak 2021 tarihi itibari ile ICC önüne getirilecek uyuşmazlıklar hakkında uygulama alanı bulacak.

ICC Tahkim Divanı başkanı Alexis Mourre yaptığı açıklamada yapılan değişikliklerin “kuralların daha yüksek verim, esneklik ve şeffaflık sunmasını sağlayacağını ve bu anlamda ICC tahkimini hem görece küçük davalar hem de büyük, kompleks uyuşmazlıklar bakımından daha da çekici hale getireceğini” belirtmiştir.

Değişikliklerin son metin hakkında getirilen eleştirilerin, teknik gelişmelerin ve özellikle Covid-19 salgınının etkisinde kaldığı dikkat çekmektedir.

Aşağıda bu değişikliklerden önem taşıyanları sırası ile ele alacağız.

Tahkim Yargılaması Sırasında Davaya Katılma – m. 7(5)

Yeni tahkim kurallarında eski metnin 7. maddesine eklenen 5. fıkra ile taraflara hakemin atanması veya onaylanmasından sonra dahi yeni tarafların yargılamaya katılması hususunda talep sunma hakkı tanınmıştır. Bahsi geçen düzenleme önemli bir değişiklik getirmektedir, zira önceki metnin 1. fıkrası uyarınca herhangi bir hakemin atanması veya onaylanmasından sonra taraflar ve dahil edilecek taraf aksini kararlaştırmamışlarsa davaya ek bir taraf katılamamaktaydı.

Bunun yanında yeni metinde bahsi geçen dahil etme talebinin hakem heyeti tarafından karara bağlanacağı ve dahil edilen tarafın hakem heyetinin kuruluşunu ve görev tanımını kabul etmesine bağlı olacağı da düzenlenmektedir.

Dahil etme talebi değerlendirilirken hakem heyeti tüm ilgili koşulları göz önüne alacak ve özellikle prima facie (ilk bakışta, ayrıntılı bir inceleme yapılmaksızın) yetkisi olup olmadığını, dahil etme talebinin sunulma zamanını, olası menfaat çatışmalarını ve katılan tarafın tahkim yargılamasına etkisini gözetecektir.

Ancak hakem heyetinin ek bir tarafın yargılamaya dahil edilmesine karar vermesi, o tarafa ilişkin olarak yargılama yetkisinin varlığını tanıdığı anlamına gelmeyecektir.

Tarafları Farklı Olan Davaların Birleştirilmesi – m. 10(b)

Yürürlükteki 2017 ICC Tahkim Kuralları m. 10(b) hükmü uyarınca tahkim davalarındaki taleplerin hepsinin aynı tahkim sözleşmesi uyarınca yapılması halinde davaların birleştirilmesine imkân tanınmaktaydı. Bu anlamda ilgili maddenin uygulama alanı bulabilmesi için aynı tahkim sözleşmesine dayanılması gerekmekteydi.

Yeni taslak metinde ise aynı madde “tahkim davalarındaki taleplerin hepsinin aynı tahkim sözleşmesi veya aynı tahkim sözleşmesi veya sözleşmeleri uyarınca

yapılması” olarak değiştirilerek bu konudaki şüpheler giderilmiş ve birden fazla tahkim sözleşmesi bulunması durumunda da birleştirmenin önü açılmıştır.

Üçüncü Kişi Fonlamasının Açıklanması – m. 11(7)

Yeni ICC Tahkim Kuralları, hakemlere bildirim yükümlülüklerinde yardımcı olmak amacıyla tarafları “iddiaların ve savunmaların fonlanması için anlaşmaya giren ve tahkim yargılamasının sonucundan ekonomik çıkarı olan taraf dışı kimselerin” kimliklerini derhal Sekretarya’ya, hakem heyetine ve diğer taraflara bildirmekle yükümlü kılmıştır.

Bahsi geçen düzenlemenin uluslararası tahkim yargılamalarının üçüncü kişiler tarafından fonlanmasının gittikçe yaygınlaşmasının bir yansıması olduğu düşünülmektedir. Covid-19 nedeniyle şirketlerin yaşadığı zorluklar tarafları üçüncü kişi fonlamalarına yönelteceğinden bu durumda önümüzdeki dönemde artış olması kaçınılmazdır. Bu anlamda ICC’nin mevcut durumu da göz önünde bulundurarak gittikçe yaygınlaşan üçüncü kişi fonlamalarına ilişkin şeffaflığı arttırma çabası içinde olduğu gözlemlenmektedir. Düzenlemenin yeni metinde yer alması şaşırtıcı değildir zira ICC, 1 Ocak 2019 tarihli notunda hakemler ile uyuşmazlıktan doğrudan ekonomik çıkarı olan tüm birey ve işletmeler arasındaki ilişkilerin açıklanması gerekliliğini halihazırda açıkça bildirmiş idi. Yeni metinde yer alan düzenleme bu anlamda ICC’nin yerleşik görüşü ile de uyumludur.

Tahkim Anlaşmasına Bakılmaksızın ICC’nin Atama Yetkisi – m. 12(9)

Yeni taslak metin ile Tahkim Kuralları m. 12’ye eklenen 9. Fıkra uyarınca ICC Tahkim Divanı, eşitsiz veya haksız muamele riskinin kararın geçerliliğini etkileyebileceği istisnai hallerde tahkim anlaşmasını hakem heyetinin oluşturulma yöntemi bakımından göz ardı edebilecek ve heyetin her bir üyesini kendisi atayabilecektir.

Bahsi geçen düzenleme ile ICC’ye istisnai hallerde tahkim yargılamasının sıhhatini korumak üzere güçlü bir yetki tanınmıştır. Ancak önemle belirtmek gerekir ki Divan bahsi geçen istisnai halde dahi tarafların tahkim anlaşmasını ancak heyetin oluşumuna ilişkin hükümler bakımından göz ardı edebilecektir.

Antlaşmadan Doğan Tahkimlerde Hakemlerin Milliyeti – m. 13(6)

Taslak 2021 metninin 13. maddesine eklenen 6. fıkra ile tahkimin bir antlaşmadan kaynaklandığı hallerde taraflar aksine mutabık olmadığı sürece hiçbir hakemin taraflardan herhangi biriyle aynı milliyete tabi olamayacağı düzenlenmiştir.

Bununla birlikte 5. fıkra kapsamında tek hakemin veya hakem kurulu başkanının taraflardan farklı bir milliyete tabi olması gerekmekle birlikte, uygun olan durumlarda Divan tarafından verilen süre içinde itirazda bulunmadığı takdirde tek hakem veya hakem kurulu başkanı tarafların tabi olduğu milliyetten seçilebilmeye devam edecektir.

Heyetin Menfaat Çatışmalarının Önlenmesi Konusunda Yetkilerinin Genişletilmesi – m. 17(2)

Tahkim Kurallarının taraf temsilcilerinin yetki belgelerini düzenleyen 17. maddesine taslak metin ile eklenen ikinci fıkra uyarınca tahkim heyeti, hakemlerden birinin taraf temsilcilerinin değişimi veya yeni temsilcilerin katılımı nedeniyle içine düşeceği menfaat çatışmasının önlenmesi için gerekli tedbirleri alabilecektir.

Bu düzenleme hakem heyetinin yeni taraf temsilcilerinin kısmen veya tamamen yargılamanın dışında tutulmasına karar verebileceği anlamına gelmesi nedeniyle büyük önem arz etmektedir. Bu anlamda hakem heyeti yeni temsilcinin yargılamaya dahil edilmesinin hakemlerden biri bakımından menfaat çatışmasına yol açacağını tespit ederse ilgili taraf temsilcisini yargılamanın dışında bırakabilecektir.

Uzaktan Duruşmalar ve Elektronik Haberleşme – m. 26(1)

Tüm dünyayı etkisi altına alan Covid-19 salgını yeni ICC Tahkim Kurallarında da etkisini göstermiştir. Pandemi nedeniyle alınan sağlık önlemleriyle uyumlu olarak taslak metinde hakem heyetine -uygun biçimde taraflara da danıştıktan sonra- duruşmaların yüz yüze, telekonferans yöntemi ile, telefon ile veya amaca uygun diğer iletişim araçları ile yapılması konusunda karar verme yetkisi tanınmıştır.

Belirtmek gerekir ki Tahkim Kuralları kapsamında hakem heyetlerinin sanal duruşma yapma yetkisi halihazırda mevcut idi. Nitekim ICC tarafından yayımlanan “Covid-19 Pandemisinin Etkilerini Hafifletmeye Yönelik Olası Tedbirlere İlişkin Kılavuz” da bu hususu açıkça belirtmekteydi. Yeni Tahkim Kurallarında da olası şüpheleri gidermek ve yeni normale uyum sağlamak adına bahsi geçen kural metne dahil edilmiştir.

ICC Sekretaryası uzun yıllardır tarafları fiziki evrak kullanmamaya teşvik etmeye çalışmaktaydı. Bu teşviki kural haline getirmek amacıyla taslak metnin muhtelif yerlerinde değişiklikler yapılarak dilekçelerin fiziki kopyalarının ancak taraflardan birinin özellikle talep etmesi halinde gönderileceği açıkça düzenlenmiştir.

Antlaşmalardan Doğan Tahkimde Acil Durum Hakemi Hükümlerinin Uygulanmaması – m. 29(6)(c)

Yürürlükteki metne göre tahkim anlaşmasının 2012 yılı ve öncesinde akdedildiği hallerde ve tarafların açıkça aksini kararlaştırdığı hallerde acil durum hakemi hükümleri uygulanamamaktaydı.

Eklenen (c) bendi uyarınca yeni taslak metin ile antlaşmalardan doğan tahkim yargılamaları da acil durum hakemi hükümlerinin uygulama alanı bulamayacağı hallere dahil edilmiştir.

Tahkim Kurulu Tarafından Değerlendirilmeyen Talepler İçin Ek Karar Başvurusu

2021 Tahkim Kuralları, taraflara yargılama sırasında ileri sürmüş oldukları halde hakem heyetince hakkında karar verilmesi ihmal edilmiş olan hususlar hakkında ek karar almak üzere başvuru yapma hakkı tanımıştır.

Bu hakkı kullanmak isteyen tarafın kararın tebliğinden itibaren 30 gün içerisinde Sekretaryaya başvurması gerekmektedir. Başvuru hakem heyetine iletildiğinde, heyet karşı tarafa 30 günden fazla olmamak üzere cevap süresi verecektir. ICC Tahkim Divanı

aksine karar vermediği sürece hakem heyetinin ek karar taslağını 30 gün içerisinde Divan’a sunması gerekecektir.

Seri Tahkim Usulüne İlişkin Sınırın 3 Milyon Dolara Yükseltilmesi – Ek VI(1)(2)

Seri tahkim usulünün oldukça başarılı bulunması ile birlikte taslak 2021 metninde seri tahkim usulüne ilişkin parasal sınır 2 milyon dolardan 3 milyon dolara yükseltilmiştir.

Bununla beraber yükseltilmiş sınır ancak metnin yürürlük tarihi olan 1 Ocak 2021 tarihinde ve daha sonrasında akdedilen tahkim anlaşmalarına dayanan uyuşmazlıklarda uygulanacaktır.

ICC Tahkim Divanının Çalışmalarında Şeffaflığı Arttırmaya Yönelik Tedbirler

2021 Tahkim Kuralları Ek 1 ve Ek 2 Divanın işlemlerine ilişkin bilgileri tüm ilgililere açık kılmaktadır. Bunun yanında görevlilerin tarafsızlığını ve bağımsızlığını sağlamak amacı ile tüm üyelere iki kez art arda görev yapma sınırı getirilmekte, Özel Komitelerin kurulmasının önü açılmakta ve Divan Genel Kurulunca Özel Komiteler ile ilgili kararlar verebilmek için yıllık toplantılar yapılacağı öngörülmektedir.

Ek 2’de Divanın oluşumuna ilişkin yeni kurallar getirilmekte ve yeniden düzenlenen 5. Maddede Divan’ın tahkim yargılamasının devamına ve kapsamına, davaların birleştirilmesine, çok taraflı tahkimde ve istisnai hallerde heyetin atanmasına, hakemin reddine ve hakemlerden birinin Divan tarafından re’sen değiştirilmesine ilişkin kararlarının gerekçelerini taraflardan birinin talebi üzerine sunacağı düzenlenmektedir. Bununla beraber ilginç bir şekilde Divana “istisnai koşullar altında” kararlarının gerekçelerini açıklamama imkânı da sağlanmaktadır.

Tahkimin İdaresine İlişkin Taleplerde Uygulanacak Hukuk

Taslak 2021 metninde uygulanacak hukuka ve uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin 43. maddeye bir ek getirilmekte ve tahkim yargılamasının ICC Tahkim Divanınca idaresine ilişkin uyuşmazlıkların Fransa’daki Paris Judicial Tribunal tarafından çözüme kavuşturulacağı ve Fransız hukukunun uygulanacağı açıkça düzenlenmektedir.

SONUÇ

Revize edilmiş son metni 1 Ocak 2021 tarihinde yürürlüğe girecek olan taslak 2021 Tahkim Kurallarının güncel gelişmeleri dikkate almakta olduğu ve buna bağlı olarak hem yeni normale uyum sağlamayı hem de bazı şüpheleri gidermeyi ve eleştirilere cevap vermeyi amaçladığı görülmektedir.

Tahkim yargılamasının gittikçe yaygınlaşmakta olduğu ve gelişmiş ülkelerden giderek gelişmekte olan ülkelere de ulaşmaya başladığı bir gerçektir. En çok tercih edilen tahkim mercilerinden biri olan ICC Tahkim Divanının da değişen dünya koşullarına uyum sağlaması ve gelişmesi bu anlamda kaçınılmaz idi. Yeni kuralların tahkim yargılamalarına etkilerini ve pratiğe yansımalarını merakla beklemekteyiz.

Kaynaklar:

1. 2021 Arbitration Rules, International Chamber of Commerce , erişim t. 07.11.2020
2. 2017 Arbitration Rules, International Chamber of Commerce , erişim t. 07.11.2020
3. La CCI dévoile une nouvelle version de son Règlement d’Arbitrage pour 2021 , erişim t. 07.11.2020
4. Nothing Changes if Nothing Changes: An Introduction to the 2021 ICC Rules of Arbitration, Kluwer Arbitration Blog ,erişim t. 07.01.2020
5. ICC Guidance Note on Possible Measures Aimed at Mitigating the Effects of the COVID-19 Pandemic ,erişim t. 07.11.2020
6. Note to Parties and Tribunals on the Conduct of Arbitration under ICC Rules , erişim t. 07.11.2020